承包人接收到保函索賠通知后,應冷靜分析索賠原因,及時選擇合法途徑解決履約保函爭議。首先,應與保函當事人進行溝通。與發(fā)包人溝通,力爭消除雙方誤解,促使發(fā)包人撤回索賠文件或者放棄索賠權(quán)利。與擔保人溝通,要求擔保人嚴格審查索賠文件,合理謹慎地履行賠償義務。其次,以發(fā)包人為被告提起訴訟,并申請訴前或訴訟財產(chǎn)保全措施,請求法院裁定通知擔保人暫停保函項下賠付,待基礎合同糾紛解決后,視生效判決或裁定結(jié)果決定終是否賠付,以避免給擔保人或者承包人造成無法挽回的經(jīng)濟損失。但由于我國現(xiàn)有法律并沒規(guī)定保函欺詐或不當索賠例外的規(guī)則,承包人只能依據(jù)民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定提出上述請求,實踐中法院是否作出上述裁定,有待其具體裁量。
招標人必須在招標文件中明確規(guī)定出中標單位提交履約保證金時,此項條款方為有效,如果在招標書中沒有明確規(guī)定,在中標后不得追加。這就維護了招標中要約的真實性和投標人的權(quán)益,工程招標人可以根據(jù)自身的條件 選擇對該項工程是否投標。因此,履約保證金具有選擇性。
履約保證金強調(diào)的是保證招標方的利益或投資者的利益,這種保證既可由中標的承建商承擔,也可由第三方承擔,但須招標方認可方為有效,由此產(chǎn)生第三方承擔連帶責任,因此具有替代性。當中標人違約時,中標人的賠償責任由第三方承擔。 為了平衡招標方和中標方的利益,《工程建設項目施工招標投標辦法》第62條規(guī)定:“招標人要求中標人提交履約保證金或其他形式的履約擔保的,招標人應當同時向中標人提供工程款支付擔保。”
預付款保函與履約款保函的區(qū)別,兩者的適用范圍都非常廣泛,政府采招項目,大型房地產(chǎn)公司的招標項目,鐵路物資招標項目、南方電網(wǎng)、國家電網(wǎng)的招標項目、中國移動、聯(lián)通等都會明確要求必須提供此類保函,以保證項目的規(guī)范性。 廣義上履約保函包括了履約保函、預付款保函、質(zhì)量保修保函等,預付款保函其實是一種特殊形式的履約保函。 有時候一個項目中只要求提供一個履約保函。而不需要預付款保函,因為有的項目就沒有預付款,有時候會要求履約、預付款保函同時開具,具體情況須當以實際項目而定。